יום שני, 14 בספטמבר 2015

מתווה הכליה - שיחה דמיונית למחצה בין פרופ' יוג'ין קנדל לבין הציבור בישראל


    מתווה הכליה
    =========
    פרופ' יוג'ין קנדל:
    גב' ישראלי, אני רואה שהכליות שלך בריאות. מדוע לא תמכרי אחת מהן?
    גב' ישראלי:
    תראה פרופסור, כליות זה לא משחק, הקב"ה נתן לי שתיים לא במקרה. אני זקוקה להן, מדוע שאספסר בהן?
    פרופ' יוג'ין קנדל:
    ישראלי, את לא משופעת במזומנים. אני יכול למצוא קונה לכליה שלך ב-200,000 דולר. כך יהיה לך כסף לשלוח את הילדים לאוניברסיטה, לעשות ביטוחי בריאות משלימים, מה רע?
    גב' ישראלי:
    מדוע אתה לא מספר לי שאם אשאר עם כליה אחת והיא תפסיק לתפקד אני עלולה למות?
    פרופ' יוג'ין קנדל:
    אני בהלם מהבולשביזם הפופוליסטי-קומוניסטי שלך. אני מציע לך את עיסקת חייך וכל מה שאת דואגת לו הוא הבטחון שלך לעתידך?
    גב' ישראלי:
    אבל פרופסור, מי ערב לי שבעוד 30 שנה לא אזדקק לכליה הזו כשהשניה תפסיק לתפקד?
    פרופ' יוג'ין קנדל:
    30 שנה? אני יודע אם בכלל תהיה פה מדינה עוד 30 שנה?
    וחוץ מזה הטכנולוגיה מתקדמת, עד שהכליה שלך תקרוס כבר יהיו טכנולגיות חלופיות לכליות הדפוקות שלך.
    במקרה הכינותי מראש נייר קטן ונבזי שקראתי לו "מתווה הכליה".
    רק תחתמי פה למטה בבקשה, הכל עלי.
    * ולכל חורשי רעתי האהובים והרבים, זו רק סאטירה וביקורת על פעילות ציבורית*

יום רביעי, 31 ביולי 2013

"שוליית הקוסם" קיצור תולדות דנקנר והבנקים - מורה נבוכים

שוליית הקוסם
"קיצור תולדות דנקנר והבנקים" - מורה נבוכים.

פנטזיה מציאותית בארבע מערכות.
זהו סיפור מהאגדות. מככבים בו שוליית הקוסם, אבירים לבנים, אבירים שחורים, מכשפות, ובעיקר הרבה גיבורים רעים, מלווה בכמה מושגי יסוד בשוק ההון. הסכיתו ושמעו.
הסבר קצר בטרם נמשיך: כאן המקום להסביר, ששוק ההון האמריקאי מחבב במיוחד ביטויים הלקוחים מעולם האגדות: גלולת רעל (אמצעי למניעת השתלטות עויינת) אביר שחור (צד שלישי המנסה להשתלט השתלטות עויינת על חברה), שעליו מייד נדבר, ואביר לבן (צד שלישי שנחלץ להציל חברה מפני השתלטות עויינת). ביטויים אלה הובאו ארצה, והם שגורים גם בשוק ההון הישראלי.
http://www.maot.co.il/lex3/glosMarkers/glosItems2.asp

מערכה ראשונה – שוליית הקוסם מניח את כובע הקוסם על ראשו
היה היה עלם חמודות, עורך דין מצליח למדי, ושמו נוחי דנקנר; בן למשפחת אצולה פיננסית, שהדמות המובילה היא הדוד, שמואל דנקנר (להלן – "הקוסם"). בשנת 1995, החליט נוחי (להלן – "שוליית הקוסם"), כי נקעה נפשו מלשמש השוליה המשפטית של בני משפחתו, והחליט להפוך לקוסם בעצמו. הוא עזב את בית המלאכה, הניח את כובע הקוסם על ראשו, והחל לחלק למטאטאים הוראות, לשאוב דליים ולהביאם אליו, ללא מאמץ. רק שבניגוד לשוליית הקוסם של גיתה / דוקה / דיסני, במקרה של השוליה שלנו מדובר על דליים מלאים בכסף, לא במים.
דנקנר רכש את נתח נכבד ממניות בנק הפועלים, בעזרת האביר הלבן שעוד מעט נתוודע אליו יותר, בנק לאומי. 

מערכה שניה – שוליית הקוסם נפרד מקוסם אחד, ומתחבר לקוסם אחר, הרטנגן
האביר הלבן, בנק לאומי, הלווה לדנקנר את הכספים הדרושים לצורך רכישת המניות בבנק הפועלים, דבר שהיה לצנינים בעיני הדוד הקוסם, שמואל. בשנת 1999 רכש הענף המשפחתי של הקוסם את המניות בבנק הפועלים משוליית הקוסם, וזה האחרון יצא לדרך עצמאית חדשה. 
האביר הלבן, בל"ל, שעוד לא החל להתנהג ככזה, דרש את החזר הההלוואה, ובצר לה, נאלצה משפחת דנקנר למכור את השליטה בדנקנר השקעות בשנת 2004, לדלק נדל"ן של יצחק תשובה, ובשנת 2007 נאלצה המשפחה להעניק לשרי אריסון את השליטה הבלעדית בבנק הפועלים.
שוליית הקוסם, אשר כובע הקוסם עדיין לראשו, רכש ביחד עם שותפים את קבוצת אי.די.בי, אחת הקבוצות הגדולות במשק הישראלי, אשר כוללת את החברות: כור תעשיות, שופרסל, סלקום, מפעלי נייר חדרה, כלל ביטוח, ועוד.
הסבר קצר נוסף: כאן המקום לציין מאורע דרמטי בסיפורנו, רפורמת בכר; אותה רפורמה ידועה לשמצה משנת 2005, אשר נועדה לסיים את הבעלות של הבנקים על קופות הגמל וקרנות הנאמנות, ולהגביר את הגיוון של אמצעי המימון במשק, במטרה ליצור תחרות עם אלו המוצעים על ידי הבנקים. יוזמי הרפורמה רק שכחו, שאם קודם החתולים (הבנקים) שמרו על השמנת (כספי חסכונות הציבור), כעת עברה השליטה בכספים אלה לידיהם של החזירים, שפיזרו אותם לכל רוח. 

כל אותה העת, שוליית הקוסם נישא על כתפי העיתונות הכלכלית כקוסם של ממש (הם רק לא ידעו שהוא בסה"כ הניח את כובע הקוסם על ראשו, ותו לא). בזכות אותה רפורמת בכר, וביחד עם חבריו, הבנקאים ("האבירים הלבנים") יצא שוליית הקוסם למסע בשביל האבנים הצהובות, אך בלי דורותי, אלא עם קוסם נוסף, המכונה "הרנטגן" שעליו החל לסמוך, ועם קצת עזרה מידידים.
המסע כלל רכישות הזויות כמו פרוייקט הפלאזה בלאס-וגאס בכ-4 מיליארד שקל; רכישת מניות בנק קרדיט סוויס בכ-7 מיליארד שקל; ורכישת העיתון הכושל ועתיר החובות "מעריב", בכ-150 מיליון שקל. שלוש השקעות שהתבררו ככושלות לחלוטין בזו אחר זו.
בין לבין, רכשה אי.די.בי פיתוח (הציבורית) את עסקיו הפרטיים הכושלים של דנקנר, גנדן תיירות ותעופה. בכך שפכה החברה הציבורית כספים יקרים ולקחה על עצמה ערבויות פרטיות של שוליית הקוסם, והכל מאושר על-ידי בעלי המניות כאילו אין מחר.
מערכה שלישית - הנפילה. כניסת האבירים לתמונה
הסבר קצר: הלוואה לחברה מתבצעת באמצעות מסמך המכונה אגרת חוב, אג"ח. באגרת החוב מתחייבת החברה להחזיר את החוב במועד נתון, ובריבית נתונה. בשונה מהלוואה בנקאית רגילה, איגרת חוב היא מסמך סחיר, ניתן למכור ולקנות אותו. אג"ח מובטחות פעמים רבות בנכס, המשמש בטוחה להחזר, אך לא איש כמו שוליית הקוסם זקוק לבטחונות. די במילה שלו שהכסף יוחזר, הוא הרי הקוסם. האג"ח שבאמצעותן לווה שוליית הקוסם מיליארדים מובטחות ב-אויר. 
וכך, בתוך שנים ספורות הגיע החוב הכולל של הפירמידה שהקים שוליית הקוסם לכ-7 מיליארד שקלים. שוליית הקוסם הבין לפתע שרק כובע מונח לראשו, והמטאטאים כבר אינם נענים להוראותיו להמשיך ולמלא את הדליים בכסף. 
כאן נכנס לתמונה האביר השחור, קרן יורק: מעלליו של שוליית הקוסם הביאו לכך שערכן של אגרות החוב שלו בשוק ירד פלאים. האביר השחור רוכש נתח גדול מן האג"ח שבידי הציבור מתוך כוונה מוצהרת להיכנס לשליטה בקבוצת אי.די.בי, בטוב או ברע.
או אז ניעורו משנתם האבירים הלבנים, הבנקים. אותם אבירים לבנים שחילקו לשוליית הקוסם שלנו כספים כאילו אין מחר, בדרך למפולת.
האבירה הלבנה הראשונה שנכנסת למערכה, היא חברתו משכבר הימים של שוליית הקוסם, רקפת רוסק עמינח, מנכ"לית בנק לאומי (להלן – ר"ע). ר"ע מחליטה למחוק לדנקנר 150 מיליון ש"ח מחובו הפרטי.
http://www.themarker.com/markets/1.1993439
בשלב זה יוצאים סוף סוף נתיני הממלכה משנים של תרדמת שנפלה עליהם, ומחוללים מהומה שר"ע לא חלמה עליה בזמן שנמה על המזרן עם העדשה. כוונת המחיקה מתבטלת, מיידית.

מערכה רביעית – האביר השחור מנסה להשתלט על עסקיו של שוליית הקוסם
עסקיו של שוליית הקוסם ממשיכים להידרדר מדחי אל דחי. האביר השחור מזהה את ההזדמנות, ופונה לבית המשפט במטרה להשתלט על עסקיו של שוליית הקוסם. מהלך שאין לו אח ורע במשפט הישראלי.

הסבר קצר: סעיף 350 לחוק החברות הוא אחיו הצעיר והמפגר של פרק 11 לחוק פשיטת הרגל האמריקאי (chapter 11). הסעיף נועד להעניק לחברה בקשיים המנסה להשתקם את הגנתו של בית המשפט מפני הליכים משפטיים בתקופת השיקום. נושיו של דנקנר נקטו צעד יוצא דופן. לטענתם, באמצעות סעיף 350 ניתן ליטול את השליטה מידיו של בעל-שליטה סורר, שאינו עושה די על מנת להחזיר את החובות. אם בעבר עמדה בפני הנושים רק האפשרות לפרק את החברה ולמעשה לחסל את עסקיה, כעת, לראשונה, הכיר בית המשפט בכך שקיימת גם האפשרות שהנושים ישתלטו עליה, במקום להרוס אותה.
אך האבירים הלבנים, ר"ע וחבריה, לא יזנחו את חברם לאלפיון, שוליית הקוסם, בעת צרה, והם נחלצים לעזרתו, ומתנגדים למהלך.
בית המשפט מקבל החלטת ביניים, ונותן לשוליית הקוסם אויר לנשימה לתקופה קצרה, עליו למכור את כלל ביטוח ולהגיע להסדר עם האביר השחור בלוחות זמנים קצרים וצפופים.
שוליית הקוסם אינו אומר נואש, ופונה לבית המשפט העליון, הוא זקוק לעוד חמצן מעבר לזה שניתן לו בבית המשפט המחוזי.
בית המשפט העליון דוחה את בקשתו של שוליית הקוסם לקבל מנת חמצן בדרך לטביעה.
אך האבירים הלבנים בוחשים כל העת בקלחת. כזכור, הם לא ינטשו שוליית קוסם בעת צרה, וכעת הם מציעים הסדר חדש ומפתה (למי? דבר אחד ברור - לא לנתיני הממלכה), שלפיו שוליית הקוסם יישאר בעל השליטה באי.די.בי פתוח והבנקים יקבלו תוספת ריבית ואופציות פאנטום על 20% מהחברה.
http://www.calcalist.co.il/markets/articles/0,7340,L-3605951,00.html
הסבר קצר: אופציית פאנטום - מכשיר הוני המעניק תגמול כספי על בסיס שווי מניית החברה - ללא זכאות לקבלת המניה בפועל. כלומר בעל האופציה (בדרך כלל עובדי החברה בחיים האמיתיים, ולא באגדות) מקבל תשלום לפי שווי המניה במזומן - במועד המימוש, ולא מניות בפועל. היתרון לבעל השליטה הוא ברור – הונו בחברה אינו מדולל כתוצאה מחלוקת מניות, הוא נשאר בעל השליטה, ורק חייב לשלם כסף עבור האופציה. אבל הרי שוליית הקוסם חייב כסף גם כעת. מדוע לקבל אופציות פאנטום ולא אופציות על מניות של ממש, אשר יטלו את השליטה מידיו של שוליית הקוסם אם לא יעמוד בתשלום? האבירים הלבנים כנראה יודעים מה הם עושים.

כלומר האבירים הלבנים מוכנים לקחת סיכון אדיר ששווי מניות אי.די.בי יצנח והם לא יקבלו כמעט דבר, אך את ידם המושטת להצלתו של שוליית הקוסם הטובע – הם ממשיכים להושיט.
כאן מסתיימת המערכה הרביעית. האם היו כאן גיבורים טובים? הם האבירים הלבנים עושים את מלאכתם נאמנה? שפטו בעצמכם.

ראש הטופס
תחתית הטופס


יום שלישי, 13 בנובמבר 2012

חובת שיפוץ המבנים בתל-אביב - מהלך חוקתי? (מאמר שפרסמתי בעיתון גלובס)

לאחרונה התפרסמה בהרחבה קבלתו של חוק עזר עירוני חדש בת"א, המחייב בעלי בתים לבצע שיפוץ אחת ל-15 שנים. השיפוץ אמור לכלול שיפורים בחזית הבניין, ופעולות מנע למניעת נזקים עתידיים.
חוק העזר החדש זכה לביקורת נוקבת, בעיקר בטענה שלפיה הוא מנוגד לכאורה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 כי אין פוגעים בקניינו של אדם. כלומר, לדברי המקטרגים אין לחייב אדם לשפץ על חשבונו את ביתו האפרורי והמתקלף.
במבט ראשון מדובר בנימוק שובה עין, שלפיו אין מחייבים אדם לעשות בקניינו את מה שאין הוא חפץ לעשות. אולם, ניתוח הדברים מלמד כי אין בין טענות אלה ובין "כבוד האדם" דבר.
ראשית, גם בדין הקיים לפני חוק העזר החדש, הוכרה במפורש סמכותה של הרשות לכפות על בעלי בתים שיפורים ושיפוצים. כך, חוק שיפוץ בתים ואחזקתם, התש"ם-1980, קובע כי ניתן לכפות על בעלי בניינים לתקן את הרכוש המשותף ולשפר את חיצוניותו, ואף נקבעה סנקציה פלילית על הפרת החוק (סעיף 8). גם חוק שמירת הניקיון, התשמ"ד-1984 קובע בסעיף 13ב(ב), כי ניתן לתת צווים להיכנס לחצרים בהם הושלכה פסולת, אם בעל הנכס אינו ממלא אחר צו לנקותה.
גם בעיריית ת"א כבר הוחל פרק ח' לחוק העזר לשמירת הסדר והניקיון משנת 1980, אך זהו חוק "חסר שיניים" אשר לא נעשה בו שימוש רב בתחום שיפוץ הבתים.
סעיף 330 לפקודת העיריות (נוסח חדש) מעניק פטור מארנונה לבניין "שניזק במידה שאי אפשר לשבת בו, ואין יושבים בו". עד לאחרונה, נהגה עיריית תל אביב לשלול פטור זה מבניינים אשר קיימת "כדאיות כלכלית" בשיפוצם, וניסתה לכפות בכך שיפוץ בניינים רעועים. בית המשפט העליון קבע לאחרונה כי מבחן הכדאיות הכלכלית כתנאי לפטור מארנונה הוא בלתי חוקתי, אך נקבע כי קיימות דרכים אחרות לכפות על הבעלים לשפץ את בתיהם (בר"מ 5711/06 המגרש המוצלח בע"מ נ' עיריית תל אביב, לא פורסם).
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עוסק לא רק בקניינו של אדם, אלא גם בכבודו. תילי תלים של מאמרים וספרים נכתבו על משמעותו של הביטוי "כבוד האדם". ניתן לומר בתמצית, ש"נקודת המוצא לכבודם של בני האדם הוא כבודך בעיני עצמך; כבוד חבריך צריך להיות שווה בעיניך לכבודך עצמך" (ברק, פרשנות במשפט, 405; ח' כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית", הפרקליט - ספר היובל (1994) 35).
הזכות לכבוד טומנת בחובה גם את החובה לנהוג בכבוד כלפי אחרים. ולכן, כאשר אדם נזעק להגן על קניינו, האם אין זה ראוי ונכון לומר לו - לאט לך, נהג אתה בכבוד כלפי שכניך וסביבתך, בטרם תדרוש הגנה על קניינך?
התשובה לכך בעיני ברורה. חופש הקניין אינו אמור להקנות לבעליו של נכס מקרקעין את הזכות להזניחו הזנחה פושעת, עד אשר יבייש את עצמו ואת סביבתו. חיוב בעלים של נכס מקרקעין לשמור עליו במצב סביר, תקין ונעים לעין, מגלם לטעמי את הזכות והחובה לנהוג בכבוד, או בלשון העם "בשביל כבוד - צריך לעבוד".

יום חמישי, 25 באוקטובר 2012

קדם המשפט - הרצאה שנתתי במכללה למינהל במסגרת המדרשה למשפט מעשי


סמכות להורות על קיומו של קדם משפט – תקנה 140 לתקנות סדר הדין האזרחי
 
"ראה שופט כי בתובענה פלונית שהוא עומד לדון בה, או ראה נשיא או סגן נשיא של בית משפט כי בסוג פלוני של תובענות, מן הראוי להקדים למשפט בירור של נושא הריב ודרכי הדיון בו, במגמה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין - רשאי הוא להורות על קיום קדם-משפט בפני שופט או בפני רשם שהוא שופט".
 
מטרות קדם המשפט הן איפוא: ״לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו״, וכן גם ״בירור אפשרות של פשרה״.
 
הפסיקה מצידה ניסחה מטרות כגון: טיפול בשאלות המקדמיות [1]הגברת שליטתו של השופט במשפט;[2] ייעול הדיון.[3]; פישוט הדיון[4], קירוב עמדות בעלי הדין. [5]
 
כב' השופטת מרים נאור מסכמת את הדברים באופן הממצה הבא:
 
שלב דיוני זה כרוך מטבעו "בבירור מוקדם של העמדות, לא רק כדי להכירן (שהרי הן ממילא מוצגות בכתבי בי הדין), אלא גם כדי לנסות ולקרב עמדות ולבחון בחינה ראשונית את הביסוס המשפטי והעובדתי של הטיעון, לכוון את דרך הדיון, לקבוע דרכי הוכחה וכדומה....  קדם המשפט לא נועד להוות רק מפגש מקדמי פורמאלי כדי לשמוע אם בעלי הדין התפשרו. הוא נועד לבירור ראשוני של הפלוגתא, כדי שהמשפט יתנהל על העיקר וכדי שהדיון ינוהל באופן אפקטיבי"[6]
 
סמכויות בית המשפט הדן בקדם-משפט הן גם כך רחבות וחורגות מהמסגרת האדוורסרית הרגילה, ועוד יותר כאשר מדובר בקדם־משפט בבית-משפט לענייני משפחה שלגביו נקבע ״בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דיןשאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק.״[7]
 
הפסיקה ובית המשפט העליון אף מבהירים, שלב קדם המשפט הוא באופיו אינקויזיטורי לכל דבר:
 
"בשלב זה אמור השופט לאחוז במושכות. עליו לגלות יוזמה בקידום התיק, על רקע המטרות של קדם המשפט משמע, שלב קדם המשפט הינו בעל אופי אינקויזטורי[8]"
 
בבתי המשפט המחוזיים ניתן לקיים קדם-משפט לפני שופט של אותה ערכאה וגם לפני רשם שהוא שופט, אפילו שאינו שופט של אותה ערכאה אלא של ערכאה נמוכה יותר.
 
תקנות תשמ"ד הסמיכו גם רשמים לנהל קדמי משפט, ולעניות דעתי זוהי אחת הרעות החולות של בתי המשפט המחוזיים, שבה קדם המשפט מתנהל בפני שופט שלא שישמע את התיק בסופו של דבר. כך, גם השופט שאמור להכיר את התיק על בוריו לא יכיר אותו, ולו מן הטעם שקדם המשפט לא התנהל בפניו (והמטרה של הגברת השליטה של השופט במשפט אינה מתקיימת).
 
בקשות סילוק על הסף, שלפעמים עשויות להכריע את גורלו של התיק, אינן מוכרעות מהטעם הפשוט שהיא אינה נדונה בפני אותו שופט ששומע את התיק העיקרי.
 
יש לציין, שבבית המשפט המחוזי מרכז השיטה הזו אינה נהוגה, וקדם המשפט מתנהל בפני השופט ששומע את התיק כולו, כפי שאכן צריך.
 
השופט גורן בספרו קובע שהסמכת רשמי בית המשפט המחוזי לנהל קדמי־משפט הייתה דרושה לצורך הקלת עומס המשפטים המוטל על שופטי בית המשפט המחוזי, וכן כדי לחסל סכסוכים כבר בדיון המקדמי לפני הרשם בדרך של פשרה.
 
בפועל, התוצאה שהושגה לפי דעתי היא הפוכה. תיקים שניתן היה לסיים בשלב קדם המשפט אינם מוכרעים, וממשיכים להישמע בפני השופט ששומע את התיק העיקרי, מכיוון שהרשם לא רוצה לקחת את הסיכון של להכריע הכרעה שגויה בתיק, והוא משאיר את האחריות לשופט בתיק העיקרי. אילו היה מדובר באותו שופט, הרבה מאד תיקים היו אכן נגמרים בשלב קדם המשפט, כי השופט היה יודע שהוא חוסך לעצמו זמן שיפוטי יקר.
 
הפסיקה קובעת שראוי שבמהלך קדם המשפט יגלה בית המשפט מעורבות ויוזמה שמעצם טבען כרוכות בבירור מוקדם של העמדות.[9] הבעיה היא, כפי שציינתי קודם לכן, שכאשר מי ששומע את קדם המשפט הוא לא אותו שופט ששומע את התיק – אין לשופט קדם המשפט תמריץ לסיים אותו. לא נעים, אך זו המציאות.
 
בקשות לפסלות שופט הדן בקדם־משפט
 
תקנה 140 קובעת כי קדם-משפט נועד, בין היתר ״כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין״.
 
כפי שהובהר לעיל, שיטת המשפט הישראלית, בכל מה שקשור בפרוצדורה אזרחית, חרגה מזמן מהעקרונות האדברסריים הבסיסיים, שלפיהם השופט רק יושב ושומע את הצדדים ובסופו של דבר מכריע.
 
שופט בקדם משפט נוטל, או לפחות אמור ליטול, חלק אקטיבי מאד בניהול המשפט על-ידי הצדדים, החל מסמכויותיו למחוק כתבי טענות מיוזמתו, שעליהן נדבר בהמשך, וכלה בניסיונות לפשר בין הצדדים.
 
הפסיקה מבהירה, כי העובדה שבית המשפט ניסה להביא את בעלי הדין לידי פשרה, היא כשלעצמה, אין בה כדי להקים עילת פסלות נגד שופט. במיוחד כאשר ההצעה מועלית בראשית הדיון, במסגרת קדם המשפט ובטרם שמיעת הראיות. ברור כי בשלב זה אין השופט מגבש עמדה סופית בעניין.[10]
 
בית משפט רשאי בקדם-משפט על-פי תקנה 140 להפנות את תשומת ליבו של בעל-דין לקשיים בתביעתו. ההליך השיפוטי מחייב הנחות כלשהן בדבר סבירותן של טענות משפטיות. על הנחות אלה לשוב ולהיבחן בדיון המשפטי עד שהן הופכות למסקנות מגובשות היטב. מקצועיותו של בית המשפט מאפשרת לו להעמיד את הנחותיו המקדמיות תחת הביקורת הראויה. רק בנסיבות שבהן ברור כי בית המשפט מנוע מלשנות את הנחותיו המוקדמות וכי דעתו ״נעולה״, יש מקום להורות על פסילתו.[11]
 
זה מביא אותנו לנושא כאוב שחורג ממסגרת הרצאה זו, והוא עניין פסלות שופטים, והסיכוי של בקשה לפסול שופט תצליח. לפי מדיניותו של בית המשפט העליון מאז ומעולם, ובשנים האחרונות ביתר שאת, הסיכוי שבקשת פסלות שופט תצלח נמוכה ביותר, ורק מקרים קיצוניים שבקיצוניים מתקבלים. לכן, כאשר השופט בקדם המשפט מתבטא באופן שאינו מוצא חן בעיניכם ונשמע כמו דיעה מוקדמת על התיק כולו – אל תרוצו לבקש לפסול אותו. הבקשה תידחה  בדיוק מאותם נימוקים שעכשיו ציינתי, ונשיא בית המשפט העליון ידחה את הערעור שתגישו ויחייב בהוצאות. יש גם לזכור, שהבעת עמדה משפטית אינה מהווה דיעה קדומה כלל ועיקר. ובודאי שאינה מהווה עילה לפסלות שופט.
 
מיהו השופט בקדם-משפט
 
על-פי תקנה 140, נשיא בית המשפט או סגן הנשיא רשאים לקבוע קביעה עקרונית של סוג פלוני של תובענות שבו יקוים קדם-משפט.
 
בנוסף כל שופט מוסמך אישית, על-פי שיקול-דעתו, להורות על קיום קדם-משפט בתובענה שהוא עומד לדון בה, גם היא אינה נמנית עם סוג התביעות שהנשיא או סגנו החליטו על קיום קדם-משפט בהן.
 
לפי תקנה 140 הדיון בקדם המשפט יקוים לפני ״שופט או לפני רשם שהוא שופט״. כלומר, רק רשמים של בית המשפט המחוזי מוסמכים לנהל קדם-משפט (נוסף לסמכותו של שופט בית המשפט המחוזי). בבית-משפט השלום ינוהל קדם המשפט רק על-ידי שופטי בית-משפט השלום ולא על-ידי הרשמים של אותו בית-משפט.
 
כפי שהבהרתי לעיל, אין חובה שהשופט שמנהל את קדם המשפט ידון בתובענה עצמה, ושיבוצו לניהול הדיון בקדם המשפט יכולה להיעשות מטעמים של נוחיות ויעילות של המשפט בפרט, ושל מערכת שמיעת המשפטים באותו בית המשפט, בכלל.[12]
 
שופט בפועל של בית המשפט המחוזי, שהחל לדון בקדם-משפט בתוך תקופת מינויו ובינתיים פג המינוי, אינו מוסמך להמשיך בדיון בתובענה לגופה. רק אם אותו שופט בפועל היה מתחיל לשמוע עדויות, הוא היה מוסמך להמשיך ולדון בתיק עד לסיומו, אפילו פג תוקף מינויו במהלך המשפט. אולם ניהול קדם-משפט בלבד אינו בגדר הביטוי ״שהחל בדיון״, כמשמעו בסעיף 15 (ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. [13]
 
"שופט שהחל בדיון ותקופת מינויו לכהונה נסתיימה מחמת מינוי לערכאה אחרת, או משום שנסתיימה תקופת כהונה בפועל או משום שנסתיימה תקופת כהונתו כשופט בית המשפט לעניינים מינהליים או כשופט המחלקה הכלכלית לפי סעיף 42ד, יהיה מוסמך לסיים את הדיון שהחל בו".
 
סמכויות השופט בקדם המשפט
 
סמכויות השופט בקדם־משפט מפורטות בהרחבה בתקנה 143 לתקנות. סמכויותיו של השופט בקדם המשפט משתרעות גם על השלב הטרומי, הקודם להליך קדם המשפט. כלומר, סמכויות השופט משתרעות גם על קדם המשפט וגם על השלב של ״לצורכי קדם המשפט״.
 
תקנה 143 מונה עשר סמכויות שונות ומגוונות, שאינן בגדר רשימה סגורה.
 
(1)    לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדיןלהתיר את תיקונם או להורות על כךלמחוק כל דבר שאינו דרוש לעניןלברר מה הן השאלות שהן באמת שאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין ולערוך רשימת הפלוגתות;
(2)    להחליט בדבר צירוף בעלי דין ומחיקתםהודעות לצד שלישי ומתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי;
 
(3)    להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים;
(4)    ליתן סעד זמני;
 
(5)    להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת תוכח על ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים אחרים בענין זה ובין אם לאו וכן רשאי הוא להורות, כי בעלי הדין יגישו תצהירים במועד אחד, על אף האמור בתקנה 158; לא הגיש בעל הדין תצהיר כאמור, יחולו הוראות תקנה 168(ב);
(6)    לקבוע, אחרי בירור עם בעלי הדין, את דרכי הוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיות, לרבות הוראות בדבר מתן עדות בתעודה של עובד הציבור, תעודה ציבורית, חוות דעת של מומחה או תעודת רופא כמשמעותם בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א–1971, במקום עדות בעל פה וכן להורות על גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט של בית המשפט העתיד לדון בענין או מחוץ לתחום המדינה;
(7)    לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפט, וכן את הענינים שיתבררו בנפרד;
 
(8)    לסלק תביעה על הסף על יסוד אחד הנימוקים המנויים בתקנות 100 ו-101;
 
(9)    ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה;
 
(10)  להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו.
 
 
סמכויות אלה על פניהן, עניינן בירור ראשוני והחלטות מקדמיות, הנדרשות להכנת התיק ולהבאתו לשלב שבו יהיה בשל לדיון לגופו.[14] בעניינים האמורים בתקנה 143 יהיו לשופט בקדם-משפט כל הסמכויות הנתונות לבית המשפט לפי כל דין, ובהתאם לתקנה 144  הוא רשאי להחליט בהם ללא צורך בבקשת בעל-דין. שוב אנו רואים חריגה של ממש מן השיטה האדברסרית, באופן כזה ששופט יכול אפילו להחליט על סילוק התביעה על הסף כולה, אם לא מצא בה עילה, אפילו אם הדבר לא התבקש על-ידי הצד שכנגד.
 
בקדם המשפט רשאי בית המשפט לתת החלטות ביניים אף מיוזמתו שלו, ולהיזקק לבקשות שבעלי הדין העלו לפניו אף ללא בקשות בכתב, ובלבד שניתנה לבעל הדין שכנגד אפשרות סבירה להגיב. לפיכך רשאי שופט להיזקק לבקשה להארכת המועד אף ללא בקשה פורמלית ואפילו ללא תצהיר, אם אך הצדיקו נסיבות המקרה את הדבר.[15]
 
תקנה 143 (10) מסמיכה באופן כללי את השופט להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה כדי לפשט את הדיון או להקל עליו.[16] כלומר, התקנה עצמה מבהירה, כי רשימת סמכויות בית המשפט בשלב קדם המשפט אינה רשימה סגורה, ובית המשפט יכול למעשה לתת כל הוראה שנראית לו על-מנת לייעל את הדיון.
 
הפסיקה עדיין לא הכריע בשאלה, אם בקשה לפיצול סעדים היא ממין העניינים שחובה לעורר בקדם-משפט. היא אינה מפורטת בתקנה 143, והיא גם אינה נוגעת לניהולו של הדיון, אלא לדיון הבא (לכן תקנה 143(10) אינה חלה). הפסיקה לא נתנה תשובה חד משמעית לשאלה זו.[17]
 
תיקון כתבי-טענות ומחיקת עניינים מיותרים
 
תקנה 143(1) קובעת, כאמור, כי שופט בקדם־משפט מוסמך לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדיןלהתיר את תיקונם או להורות על כך. ההלכה הפסוקה היא שהשלב המתאים לעתור לתיקון כתבי־טענות הוא קדם המשפט. [18] קדם המשפט ״משמש שעת כושר ורצון לתיקון כתבי טענות״.[19]
 
שיקול הדעת הרחב, המקובל על בית המשפט בבקשות לתיקון בכל שלב משלבי הדיון, מסור לבית המשפט גם בבקשה לתיקון הנדונה בשלב של קדם־משפט.[20]
התקנה גם קובעת כי שופט בקדם־משפט מוסמך למחוק כל דבר שאינו דרוש לעניין. הוראה זו מתיישבת עם ההלכה בעניין תיקון כתבי־טענות והיא משולבת בה.
כך, למשל, טענת הגנה שאינה רלוונטית ואינה משמשת הגנה ולא נועדה אלא להשמיץ את התובע, תימחק בשלב קדם המשפט.[21]
 
קביעת פלוגתות
 
 תקנה 143 (1) קובעת את סמכות בית המשפט גם בנושא קביעת הפלוגתות, דהיינו, הסמכות לברר מהן השאלות השנויות באמת במחלוקת בין בעלי הדין ולערוך את רשימת הפלוגתות. מצד אחד, קביעת פלוגתאות היא כלי יעיל, אך כשבעלי הדין לא מסכימים על כלום, גם הסכמה מהן הפלוגתאות היא הליך ארוך ומייגע ששכרו בהפסדו. אם בית המשפט אינו מחייב קביעת פלוגתאות, לא הייתי ממליץ לבקש לערוך אותן, כי זהו פתח לבזבוז זמן יקר, הן לעורך הדין, הן ללקוח, והן לבית המשפט. בבתי הדין לעבודה נהוג יותר לעשות שימוש בכלי הזה של קביעת מוסכמות ופלוגתאות, אך מניסיון, עד שהצדדים מצליחים לקבוע אותןף אם בכלל, בכוחות עצמם, נגזל זמן רב.
הרציונל בקביעת פלוגתאות הוא שהן משיגות מטרה כפול (א) בעלי הדין לא יופתעו באשר לטענות העובדתיות שעליהם להוכיח או להפריך (ב) זמנו של בית המשפט לא יבוזבז לריק.[22]
 
פעולת המיוןהנערכת במסגרת קדם המשפט, נועדה ״להפריד בין הכחשות־שלצורך־הכחשה ובין ההכחשות שמן העניין״.[23]
אם הכחשה מסוימת של הנתבע לא הוכללה ברשימת הפלוגתאות, יש לראות את הנתבע כמוותר על הכחשה זו, אך אם לא נערכה רשימה כזו - אין בשתיקת הנתבע בקדם המשפט משום מניעה מצדו מלחזור ולטעון טענה זו.[24]
 
יש לזכורכי קביעת השאלות שבמחלוקת בקדם־משפט אינה מתירה הבאת ראיות בניגוד לדיני הראיות.[25]
 
בעלי־דין והליכי הודעה־לצד־שלישי
 
תקנה 143 (2) עוסקת בצירוף בעלי־דין ובמחיקתם. כן יש בה הוראות לעניין בירורן של הודעות־לצד־שלישי וכן לעניין מתן הוראות לבירור תובענה שהוגשה על דרך הודעה־לצד־שלישי.
 
הסמכות על־פי תקנת־משנה זו מתייחסת הן למשלוח הודעות לצד־שלישי והן למתן הוראות לבירור התובענה העיקרית, שהוגשה בה גם הודעה לצד־שלישי.
 
צריך לזכור שהמועד להגשת הודעה לצד שלישי קבוע בתקנה 220(ב), כלומר ביחד עם כתב ההגנה, ואם בית המשפט לא התיר הארכת מועד, גם אם הנושא נדון בקדם המשפט – יתכן שההזדמנות להגשת ההודעה לצד שלישי הוחמצה.
 
סמכויות עזר (גילוי מסמכים, שאלונים וכו')
 
תקנה 143 (3) דנה בסמכותו של שופט בקדם־משפט להפעיל סמכויות עזר למיניהן, כמו מתן הוראות בדבר פרטים נוספים, הודיות, שאלונים, גילוי מסמכים, חקירות, בדיקות ומינוי מומחים.
 
יש לזכור שהמועדים להגשת בקשות בעניין זה קבועים בתקנות אחרות, ולמעשה לכאורה נראה שהנושא צריך להתברר עוד לפני קדם המשפט.
 
 
כך, תקנה 120 קובעת הוראות ברורות לגבי המועדים למסירת שאלון ודרישה לגילוי מסמכים, ומועדים להגשת בקשות בעניין זה:
 
       (א)   בעל דין לא יהא רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לתת צו למסירת שאלון או לגילוי מסמכים, אלא אם כן פנה לבעל דינו, תוך שלושים ימים מיום המצאת כתב ההגנה האחרון או כתב התשובה, לפי המאוחר יותר, בבקשה בכתב להשיב בתצהיר על השאלון או לגלות בתצהיר את המסמכים ובעל הדין לא נענה לבקשה תוך שלושים ימים מהיום שנמסר לו כתב הבקשה.
       (ב)   בית המשפט או הרשם לא יתן צו למסירת שאלון או לגילוי מסמכים או לעיון במסמכים, אלא אם כן היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן או כדי לחסוך הוצאות, ורשאי הוא לסרב לבקשת רשות למסור שאלון או לגלות מסמכים, אם הבקשה לא הוגשה תוך חמישה עשר ימים לאחר תום המועד לתשובת בעל הדין לפי תקנת משנה (א).
       (ג)    מתן צו לפי תקנה זו אינה עילה לעיכוב הדיון בבית המשפט.
 
אמנם המועדים בתקנה 120 ברורים וחד משמעיים, אולם, הפרקטיקה היא, שעד קדם המשפט עדיין ניתן להגיש בקשות בנושאים אלה, ומטעם זה קיימת תקנת המשנה 143(3) העוסקת בכך, והיא אינה מוגבלת במועדים.[26]
 
כאשר גילה המבקש רצונו, כבר במועד ישיבת קדם המשפט, לקיים דיון בבקשה גילוי מסמכים, רשאי היה בית המשפט לדון גם בלא שהוגשה בקשה.[27]
 
גילוי מוקדם של הראיות ה״מזיקות״ שבמחלוקת עשוי לעודד פשרות. אין לזלזל בשיקול זה שהוכר כשיקול לגיטימי בניהול קדם־משפט.[28]
 
בשלב של קדם־משפט יכול בית המשפט להרשות חזרה מהודיה, אם בעל־דין טוען כי הודייתו נגרמה על ידי טעות.[29]
  
מינוי מומחים
 
תקנה 143 (3) דנה בסמכותו של שופט בקדם־משפט למנות מומחים. בית המשפט אינו חייב להמתין ליוזמת בעלי הדין על מנת למנות מומחה מטעמו, והוא רשאי למנותו ביוזמתו, אם כי יש לשמוע את תגובת בעלי הדין בטרם מינוי מומחה כאמור.[30]
 
הוראות על הגשת עדות בתצהיר
 
תקנה 143(5) דנה בסמכות להורות על הגשת תצהירדהיינולהורות לבעל־דיןכי עד שיובא על ידיו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת תוכח בתצהיר.[31]
 
התקנה אינה גורעת דבר מההסדר הרגיל הקבוע להבאת הראיות על־פי תקנות 158 ו־ 159. כל שהתקנה מוסיפה לתקנות האחרונות הוא שהתצהיר ש״הוגש״ לבית המשפט ״יבוא במקום חקירה ראשית״[32]
 
אם בעל־דין אינו מקיים את הדרישה בעניין הגשת תצהיר במקום חקירה ראשית, כאמורהתוצאה היא שהוא לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדהאלא אם כן שוכנע בית המשפטעל פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירוכי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות.[33]
 
צריך לזכור, שאי־הגשתו של תצהיר לא תיחשב כאי־התייצבות (בשונה מהמקרים של אי־הגשת סיכומים בכתב או של אי־הגשת עיקרי טיעון).[34]
 
העקרון הוא שההחלטה על הגשת תתצהירי התביעה וההגנה תהיה החלטה אחת, ולא החלטות נפרדות. כמו כן, היו כמה שופטים שחשבו שהם מקדמים את ההליך בכך שהם מורים על הגשת תצהירי העדות הראשית בעת ובעונה אחת. בית המשפט העליון עשה בעניין הזה סדר וקבע – ההחלטה על הגשת תצהירים, הן של התובע והן של הנתבע, צריכה להיות אחלה אחת. סדר הגשת התצהירים הוא קודם התובע, ואח"כ הנתבע. אין מקום להורות על הגשת תצהירים בעת ובעונה אחת על ידי שני הצדדים.[35]
 
קביעת דרכי ההוכחה
 
תקנה 143(6) דנה בסמכות השופט, המנהל את קדם המשפט, לקבוע לאחר בירור עם בעלי הדין את הדרכים להוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיותכמו:
(א)    הוראות בעניין הגשת פסק־דין פלילי מרשיע שניתן נגד הנתבע[36]
(ב)    איחוד הדיון בהמרצת־פתיחה ובתובענה רגילה, הקשורות בנושא אחד ובין אותם בעלי־דין.[37]
(ג)     הוראות בעניין הוכחת עובדה מקדמית לעניין רשלנות מעשיו של חייל.[38]
(ד)    הנחיות בעניין הגשת תיק מוצגים לצורך הדיון המקדמי[39]
 
קביעת שלבי הדיון
 
תקנה 143 (7) דנה בקביעת שלבי הדיוןהיא מסמיכה את השופט המנהל את קדם המשפט לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפטוכן את העניינים שיתבררו בנפרדכמו:
 
(א)    חלוקת הדיון לשלביםבתביעה בגין הוצאת לשון הרעלשלב האחריות ולשלב הוכחת הנזק.[40]
(ב)    חלוקת הדיון לשלביםבתביעת נזיקין, קודם בדיקת קיומו של ביטוח תקף ולאחר מכן — דיון בפלוגתות האחרות[41]
(ג)     חלוקת הדיון בתביעה הקשורה בגניבת דברי ערך מכספת שהייתה בבנק. חלוקת הדיון שנקבעה, היא: תחילה דיון בעניין הסעד ההצהרתי ולאחר מכן דיון בנושא הסעד הכספי.[42]
(ד)    כאשר נתבע הוזמן לדין על־פי צו־המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, וכפר בכתב ההגנה שהגיש בסמכות השיפוט הבינלאומית, ניתן לחלק את הדיון לשלבים, באופן שראשונה תתברר הטענה בדבר סמכות השיפוט. [43]
 
סילוק על הסף
 
תקנה 143 (8) מסמיכה את בית המשפט לסלק תביעה על יסוד אחד הנימוקים המנויים בתקנות 100  ו-101.  קדם המשפט הוא המועד הנכון לברר טענות סף.[44]
 
נזכיר מה קובעות תקנות אלה:
 
100.   בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:
(1)   אין הכתב מראה עילת תביעה;
(2)   נראה לבית המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית;
(3)   שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך;
(4)   שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך.
101.   (א)  בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1)   מעשה בית דין;
(2)   חוסר סמכות;
(3)   כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות  מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.
           (ב)  לא ייעתר בית המשפט או הרשם לבקשת דחיה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את הענין לבית משפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט.
 
מתן פסק-דין בשלב קדם המשפט
 
תקנה 143 (9) קובעת כי שופט בקדם־משפט מוסמך לתת פסק־דיןלרבות פסק־דין חלקי) בתובענה, אם מתברר שאין לנתבע הגנה בפני התביעה. כשם שניתן לסלק על הסף בקדם המשפט תובענה שאינה ראויה להידון, כך גם אפשר לנהוג בדרך ההפוכה — ליתן פסק־דין (לרבות פסק־דין חלקי כאמור.
 
דינה של אי־התייצבות לקדם־משפט כדין אי־התייצבות למשפט. במקרה זה עלול בית המשפט לתת פסק־דין. כמובןגם פסק־דין חלקינגד הנתבע שלא התייצבאם נתברר שלנתבע אין הגנה בתביעה או לאחר שהתובע יוכיח את תביעתו בנדון, אם יש צורך בהוכחת התביעה.[45]
 
העדת עדים בקדם-משפט
 
תקנה 146 מסמיכה שופט בקדם־משפט להעיד לפניו את בעלי הדין או אדם אחר שהוזמן על־ידי השופט[46]. פעולה משפטית זו ניתן לנקוט ביוזמת בית המשפט או לבקשת בעל־דין.
 
שמיעת עדות בקדם־משפט היא מהלך יוצא דופן וחריג, מכיוון שהשופט העוסק בבירור המקדמי, גולש אל תחום המשפט עצמו.[47]
 
תקנה 167 קובעת, כי ניתן להעיד כל נוכח באולם, לעיתים נעשה שימוש בתקנה זו במסגרת קדם המשפט.
 
החובה להתייצב לישיבת קדם-משפט
 
תקנה 147 לתקנות דנה בחובת בעל־דין להתייצב לדיון בקדם המשפט, אם הורה על־כך בית המשפט. שופטים רבים מכניסים הוראה ברוח זו בהחלטה שניתנת לקראת קדם המשפט. באופן כללי, מן הראוי שהלקוח יצטרף אליכם לדיון בקדם המשפט, כי עשויה להיות לדיון זה השלכה משמעותית לקראת הדיון עצמו, ולעיתים ניתן גם לסיים את התיק בקדם המשפט בפשרה, ויש לקחת אפשרות זו בחשבון.
 
ניתן להורות שבעל־דין יתייצב וניתן להורות גם שבעל־דין פלוני, שנוכחותו אינה דרושה לבירור, יהא פטור מלהתייצב. כאשר בעל הדין הוא תאגיד, תקבע ההוראה אם יתייצב המנהל או מנהל העסקים או ממלא תפקיד אחר בתאגיד.
 
על־פי הוראותיה של תקנה 147 (ב) אם בעל הדין אינו מתייצב לקדם־משפט, דינו כדין בעל־דין שאינו מתייצב למשפט עצמו, עם כל התוצאות הנובעות מכך על־פי תקנה 157 (הדנה באי־התייצבות למשפט), ומאפשרת מתן פסק-דין לטובת התובע, אם הנתבע לא התייצב או מחיקת כתב התביעה, אם התובע לא התייצב. יש לזכור, שחובת ההתייצבות של בעל־דין קיימת ומחייבת, אפילו הוא מיוצג על־ידי פרקליט[48]
 
בנוסף אם הנתבע לא התייצב לדיון,  הדבר אינו פותר את התובע מלהוכיח את תביעתו. עליו לעשות כן כמידת נטל הראיה המוטל עליו בנסיבות המקרה.[49]
 
עדות, הודעה והחלטה בקדם-משפט
 
תקנה 148 קובעת, כי עדותו והודעתו של בעל־דין שנרשמו בקדם־משפט והחלטות השופט בקדם־משפט דינן כדין עדות, הודעה והחלטה במשפט עצמו.
 
כאשר מונה מומחה אובייקטיבינייטרלי ומוסכם על שני בעלי הדין וכאשר אותו מומחה שמונה נחקר בבית המשפט על־פי הוראות תקנה 148 ניתן לפסוק את הדין כבר בשלב קדם המשפט. [50]
 
קיום קדם-משפט בהליכי סדר-דין-מקוצר
 
הוראה בקשר להליך קדם המשפט נמצא גם בפרק הדן בסדר־דין־מקוצר. תקנה 213, הדנה בהמשך הדיון בתובענה, קובעת שאם ניתנה לנתבע רשות להתגונן רשאי בית המשפט או רשם שהוא שופט להורות על קיום קדם־משפט לפניו, ואם עשה כן —יהיו לו כל הסמכויות של שופט בקדם־משפטניתן לקיים קדם־משפט בהליך שהוגש בסדר־דין־מקוצר רק אם החליט על כך השופט (או רשם שהוא שופט) שדן בבקשה למתן רשות להתגונן ובעת מתן הרשות. הסמכות להורות על קיום קדם־משפט בהליך זה נתונה רק למותב שדן בבקשה לרשות להתגונן ונעתר לה. [51]
 
החזר אגרה
 
תובע פטור מתשלום מחצית האגרה כאשר נסתיים ההליך בפשרה לפני שהוחל ״הדיון״ בו. המונח ״דיון״ לצורכי קבלת הפטור מוגדר בתקנה 1 לתקנות האגרות: שמיעת ראיות בעל־פה או שמיעת טענות בעלי הדין אם אינם מביאים ראיות, ולמעט דיון בישיבת קדם המשפט הראשונה. [52] זה ביחס למחצית השניה.
 
ביחס למחצית הראשונה, יש לזכור את הוראת תקנה 6(ב) לתקנות האגרות מ-2007, כדלקמן:
 
הסתיים הליך לפני שהסתיימה ישיבת קדם המשפט השלישית, ונתקיים אחד מאלה, ינוכה מהאגרה ששולמה, כערכה במועד התשלום, סכום כנקוב בפרט 34 או 35 בתוספת, לפי העניין, כערכו במועד התשלום ויתרת האגרה ששולמה תוחזר, בתוספת הפרשי הצמדה על היתרה כאמור בתקנה 17:
(1)   ההליך בוטל או נמחק בידי מגישו;
(2)   ההליך הסתיים בפשרה;
(3)   הסכסוך הנדון הועבר להכרעה בבוררות;
(4)   הסכסוך הנדון הועבר להליך של גישור ונסתיים בהסדר גישור.
 
בקשת רשות ערעור על החלטה שניתנה בשלב קדם המשפט
 
יש לזכור, שלמעט במקרים קיצוניים, ככלל, ערכאת הערעור איננה נוהגת להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית שעניינן ניהול ההליך וסדרי דין, אף אם נראה כי ראוי היה לנקוט דרך דיונית אחרת. חריגים לכלל הם אותם המקרים בהם שוכנע בית המשפט כי החלטת הערכאה הדיונית מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין לצדדים[53].
 
עורכי דין רבים שוכחים את הצו שיצא בשנת 2009, המורה על איזה החלטות ביניים לא ניתן לערער, בואו ניזכר על מה מדובר:
 
צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009
1.   לא תינתן רשות ערעור על החלטה מן הסוגים המפורטים להלן:
(1)       החלטה בעניין קביעה ושינוי של מועדי דיון ומועדים להגשת בקשות, תגובות, כתבי טענות, מסמכים, סיכומים ותצהירים (להלן בצו זה - כתבי טענות);
(2)       החלטה בבקשה להארכת מועד הקבוע בחיקוק, למעט החלטה שמשמעותה שלילת האפשרות לפתוח בהליך;
(3)       החלטה בנוגע להיקף כתבי טענות;
(4)       החלטה בעניין שלבי הדיון בהליך, למעט החלטה שהדיון יישמע במפוצל או שיתקיים דיון נפרד בתביעה שכנגד ובהודעה לצד שלישי;
(5)       החלטה בעניין הזמנת עדים, סדר שמיעת עדים, ושאלות המוצגות לעדים לרבות קבלה או דחייה של התנגדות בעניין זה, למעט החלטה על דחיית בקשה לזמן עד או להגיש ראיה, או החלטה בעניין בקשה לעדות מוקדמת;
(6)       החלטה בעניין סדר הבאת עדויות ואופן הגשת עדויות, למעט החלטה בעניין מתן עדות מחוץ לכתלי בית המשפט, ובכלל זה בהיוועדות חזותית;
(7)       החלטה שהיא קבלת בקשה לביטול פסק דין או לביטול החלטה;
(8)       החלטה בעניין הטלת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין ושיעורם, למעט אם ניתנה לאחר מתן פסק הדין ואינה נבלעת בו;
(9)       החלטה ליתן רשות להגן ולקבל התנגדות לביצוע שטר או התנגדות לביצוע תביעה על סכום קצוב לפי סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967;
(10)     החלטה לפי פרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, למעט החלטה בעניין גילוי מסמך פלוני, עיון במסמכים ובעניין טענת חיסיון.
 
2.   אין באמור בסעיף 1 כדי לגרוע מזכותו על פי דין של בעל דין לערער על החלטות מן הסוגים המפורטים בו במסגרת ערעור על פסק דין.
 
בקשות לאחר קדם-משפט
 
תקנה 149 קובעת לעניין תוצאיו של קדם־משפט (כפוף לחריגים המוזכרים בתקנה):
 
(א)   עניין שהוחלט בו בקדם־משפט אין לפתוח שנית במשפט והמשפט יתנהל על פי ההכרעות בקדם־משפט;
 
(ב)    בית המשפט לא ידון בשום בקשה שבעל־דין יכול היה להביאה בקדם־משפט ולא הביאה.
 
מטרתו של קדם־משפט היא לרכז את כל הדרוש לדיון במשפט עצמו ולכן נזקקים להוראות המשלימות של תקנה 149. על כל אחד מבעלי הדין לנהוג בעירנות ובזריזות לקראת קדם המשפטכדי שבית המשפט יוכל להחליט בשלב זה בכל הבעיות המוקדמות, עד כי התובענה תהיה ערוכה ומוכנה למשפט.[54]
 
יש לזכור, כי תקנה 149 (א) כובלת את הצדדים, ולא את בית המשפט, והוא רשאי לשנות החלטות שניתנו בקדם המשפט (אלא אם כן ניתן כמובן פסק-דין חלקי או מלא).
 
תיקון כתבי-טענות
 
העיקרון שאין לדון בבקשות שהוגשו לאחר קדם־משפט, אם ניתן היה להגישן בקדם המשפט, חל במיוחד בהליכים הקשורים לתיקון כתבי־טענות. העקרון הוא, שמי שלא ביקש לתקן את כתבי טענותיו בשלב קדם המשפט, רק במקרים חריגים תיעתר בקשתו בהמשך הדרך[55],[56],[57]
 
תקנה 149(ב) לא תיושם במקרה שבו התובע היה מנועמבחינה עניינית, מלהגיש את הבקשה הנדונה בשלב קדם המשפט, משום שקדם המשפט נערך לפני שנים. הותר תיקונו של כתב־תביעהבעקבות חוות־דעת רפואית מאוחרת המשקפת תמורות שיש בהן כדי להשפיע על התובע[58]
 
גם משלוח הודעה לצד שלישי לאחר קדם המשפט, שהיא בבחינת תיקון כתב ההגנה לכל דבר, לא יתאפשר לאחר סיום קדם המשפט. [59]
 
דחייה ומחיקה על הסף לאחר קדם המשפט
בעקרון, בקשות לסילוק על הסף מקומן אך ורק בשלב קדם המשפט. בקשתה שתוגש לאחר מכן, סביר להניח שתידחה מן הטעם הזה בלבד.[60]
 
ההוראה האוסרת על דיון בבקשות לאחר קדם המשפטלרבות בקשות למחיקה על הסף של תביעהאינה מונעת מבית המשפט לעשות שימוש בסמכותו על־פי תקנה 258 ולהורות בשלב מאוחר יותר כי התובענה אינה ראויה להתברר בדרך של המרצת־פתיחה. [61]
 
טענת מעשה־בית־דין, מעצם מהותה הדיונית, מחייבת כי בעל־דין יעלה אותה בכתב ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה. העלאת הטענה לראשונה לאחר סיום קדם המשפט תגרום לדחייתה.[62]
 
חריגה מהפלוגתות שנקבעו בקדם-משפט
 
הסדר דיוני שבעלי הדין הגיעו אליו בקדם המשפט לעניין ניסוח הפלוגתה בתביעת נזיקין, מחייב את בעלי הדין. לכן אין להגיש במהלך המשפט עדות, החורגת מן המחלוקת כפי שנוסחה בפלוגתות .[63]

[1] המ׳ 404/65 מקורות חברת המים נ׳ ברזיליפ״ד כ (2) 65, 74.
[2] בר"ע 26/66 סוכנות מכוניות נ' פרניו, פ"ד כ (3) 322, 325ה.
[3]  ע"א 22/66 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כ (4) 237, 242ב. ע"א 541/66 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד כא(2) 113, 118ד'.
[4] ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154.
[5] ע"א 5492/92 גאוני נ' בנק דיסקונט, פ"ד מז (3) 223.
[6]  רע"א 5528/10 SF WING OVERSERAS REAL ESTATE INVESTMENTS LTD נ' יניב (לא פורסם, 26/07/2010); ע"א 5492/92 גאוני נ' בנק דיסקונט בע"מ פ"ד מז(3) 223, 224 (1993); ראו גם רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ (לא פורסם, 26.10.2005).
[7] בע"מ 8339/06 פלוני נ' פלונית (04.01.07). ראו סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, כן ראו תקנה 258ב (ג) לתקנות.
[8] רע"א 5528/10 SF WING OVERSERAS REAL ESTATE INVESTMENTS LTD נ' יניב (לא פורסם, 26/07/2010 רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ (לא פורסם, 26.10.2005); ראו גם שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד 155 (מהדורה שניה, התשס"ח-2008); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדרי הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה כרך ב 1114 (מהדורה 15, התשס"ז-2007). ראו גם אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 237 (מהדורה עשירית, תשס"ט-2009(.
 
[9] רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן נ' נציגות הבית המשותף (25.03.07).
[10]  ע״א 4601/07 עו״ד חמדה נ׳ כיאל (( 7.1.08
[11] ע״א 9658/06 פלוני נ׳ פלונית ((14.12.06
[12] דנ״א 21/89 כהן נ׳ אושיות חברה לביטוחפ״ד מה( 3) 499, 509ז'
[13] ראו דנ״א אושיות הנ״לבעמי 508 . זו הייתה החלטת רוב השופטים בדיון הנוסף.
[14] דנ״א 21/89 כהן נ׳ אושיות חברה לביטוחפ״ד מה( 3 499, 510
[15] ע״א 3857/96 שגיא נ׳ תעשיות רוגוזין בע״מפ״ד נב( 2, 706
[16]  ע״א 680/87 לעיל.
[17] ע״א 466/89 צברי נ׳ מסואריפ״ד מה( 1 177.
[18]  ע״א 222/66 שוורץ נ׳ מדינת ישראלפ״ד כ (4) 237, 242.
[19]  ע״א 33/71 אדמסקי נ׳ אליהו חברה לביטוחפ״ד כה((1 819, 821א.
[20] ע״א 129/69 לה־פונסייר חברה לביטוח נ׳ פרץפ״ד כג (1) 525, 527א'
[21] ע״א 34/71 פרידמן נ׳ חן, פ"ד כו (1) 524, 528 ב-ג.
[22] ע״א 228/65 חברת החשמל נ׳ חלקה 6 בגוש 7166 בע״מפ״ד כ( 1 253, 267ה-ו.
[23] ע״א 142/71 אגבריה נ׳ מבנים רמיםפ״ד כו( 1 400, 402ב
[24] ע״א 234/81 ירמה נ׳ ״מזרע״פ״ד לו( ( 4113, 117.  מדובר בטענה לעיכוב הליכים עקב הסכם, בוררותשטען לו הנתבע ושלא נכללה ברשימת הפלוגתותכן ראוע״א 5492/92 גאוני נ׳ בנק
 דיסקונטפ״ד מז(( 3 223.
[25] ע״א 503/65 דומב נ׳ ״רסקו״פ״ד כ( 2 677
[26] ר״ע 241/84 עטאללה נ׳  Universal Pictures Incפ"ד לח(2) 643.
[27] רע"א 9051/00 ויטלזון נ' פנטאקום בע"מ, פ"ד נ"ה(3) 185.
[28]  רע״א 4249/98 םוויםה נ׳ הכשרת הישוב חברה לביטוחפ״ד נה( 1 515.
[29] ע״א 129/69 לה־פונםייר חברה לביטוח נ׳ פרץפ״ד כג( 1 525
[30] רע״א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל״ן נ׳ נציגות הבית המשותף( ( 25.3.07
[31] תקנת־משנה זו הוחלפה בתקנות תיקוןתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 2) תשנ״א 1991-ק״ת 5380,  מיום 29.8.91,  עמי 1228 . על נפקות התיקון ניתן ללמוד בהמשךכאשר נדון
בהחלפתה של תקנה 168,  כפי שיוסבר להלן בפרק ״הדיון״.
[32] רע״א 6283/93 דדני חברה לבנין בע״מ נ׳ מנהל מס ערך מוסףפ״ד מח(( 1 639, 643ב-ג.
[33] תקנה 143(5) יחד עם תקנה 168(ב).
[34] ע״א 6092/00 כדורי פיתוח עירוני בע״מ נ׳ אוטמזגיןפ״ד נו((6 786
[35] רע״א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ׳ הכונס הרשמי(( 26.10.05.
[36] ע״א 350/74 מ.ל.טבע״מ נ׳ ממןפ״ד כט( 1 208, 215.
[37] ע״א 455/82 מאיר נ׳ מזרחיפ״ד לז( 3 579, 584ז.
[38] ע״א 796/80 אוחנה נ׳ אברהםפ״ד לז( 4 337, 341.
[39] ע״א 371/81 נוריאל נ׳ אלשיךפ״ד לז( 4, 600, 605ז
[40] ע״א 34/71 פרידמן נ׳ חןפ״ד כו, (( 1, 524, 531ד'. רע״א 3576/94 השיקמה הוצאה לאור נ׳ רום פ"ד מח (4)         388, 395ד'.
[41] המי 159/65 אליהו סוכנויות לביטוח נ׳ שכן וגבריאליפ״ד יט(( 2 79, 81ה.
[42] ע״א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט נ׳ ברנרפ״ד לב( 1 85, 92ג'.
[43] ע״א 74/83 ראד נ׳ חיפ״ד מ(( 2 141, 155ג.
[44] ע״א 541/66 גולדמן נ׳ גולדמןפ״ד כא(( 2113, 119ו. וראו גם : ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף נ' קדמת      לוד בע"מ, פ"ד לו(2) 21.
[45] ע״א 496/77 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ׳ אבו דאודפ״ד לג( 2) 253, 254, אם הורה בית המשפט על החובה        להתייצב לדיון.
[46] על־פי הסמכויות בתקנה 147 — ראו הסימן הבא.
[47] דנ״א 21/89 כהן נ׳ אושיות חברה לביטוחפ״ד מה(( 3 499.
[48] בר״ע 206/75 נרסון נ׳ משה״בפ״ד ל(( 1 269.
[49] ע״א 271/75 שושן נ׳ שושןפ״ד ל(( 1 473, 475ה'.
[50] ע״א 680/87 המגן חברה לביטוח נ׳ אליהופ״ד מו(( 4154.
[51] ע״א 591/77 יהושע נ׳ שטרןפ״ד לב(1)  737, 742.
[52] רע״א 118/02 ש. גוזלן,  חברה לעבודות בניין נ' היועץ המשפטי, פ"ד נו (4) 631. וראו גם: רע"א  1364/03 עיזבון ליאור נ' מדינת ישראל,  פ"ד נז (3) 606.
[53] רע"א 5528/10 SF WING OVERSERAS REAL ESTATE INVESTMENTS LTD נ' יניב (לא פורסם, 26/07/2010); רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן ופיננבים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' לוי אשכול 108 בת"א (לא פורסם, 25.3.2007); רע"א 2148/09 עיריית גבעתיים נ' ד"ר חיוטין (לא פורסם, 6.4.2009).
[54]  המ' 404/65 מקורות חברת המים נ׳ ברזיליפ״ד כ( 2, 65.
[55] רע״א 4689/98 יוספזון נ׳ עיריית קרית גתפ״ד נב(( 5 769.
[56] ע״א 142/71 אגבריה נ׳ מבנים רמיםפ״ד כו(( 1 400, 402ג'.
[57] ע״א 356/72 דהאן נ׳ קרפספ״ד כז( 2) 303, 305א'.
[58] ע״א 644/71 שאבי נ׳ בן יצחקפ״ד כו(( 2 291, 295ב'
[59] המי 234/65 דיאב נ׳ דיאבפ״ד יט( 2) 319.
[60] ע״א 504/86 מ.ל.ר.נאלקטרוניקה נ׳ מדינת ישראלפ״ד מג(( 3 579, 583א.
[61] ע״א 136/82 שכון עובדים נ׳ רשות הפיתוחפ״ד לח(( 4, 668, 670ד.
[62] ע״א 7085/98 סריגי ציביאק (בפירוקנ׳ בנק לאומיפ״ד נו( 6) 493.
[63] ע״א 617/80 גבאי נ׳ תע״לפ״ד לו(( 3 337, 342ו.